（赵羽）编者按：9月29日央视一套《国家勋章和国家荣誉称号颁奖仪式特别报道》、中国人民大学教授、中国刑法学研究会名誉会长高铭暄被授予“人民教育家”国家荣誉称号！

高铭暄教授作为 2018 年 8 月 6 日中国社会科学院社会科学成果开发中心暨广东云联惠网络科技有限公司经营模式专家论证会的首席专家代表，为云联惠经营模式不属于组织、领导传销活动行为出具法律意见书。

为此，据《中国庭审视频网》11月15日庭审视频摘录，编者以《聚焦云联惠案之庭审辩护摘要》为题，分期披露广西大化涉嫌“组织、领导传销”当事人张建来的庭审律师辩护意见书（广东君孺律师事务所覃勇增律师，电话13507819737），以期各级司法机关能重新审视并思考，采取审慎、包容的态度对待创新与变革；更期望全体律法工作者结合本案辩护之法理证据，抽丝剥茧理性探讨，真正推动我国司法工作不断完善，以促进新业态下互联网创新模式的规范与发展。

辩 护 词

接续《聚焦云联惠案之辩护摘要二》：

（六） 澄清司法机关误解云联惠的两个问题

（四）、直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据。

传销犯罪是直接或者间接以发展人员的数量作为计酬、返利的依据，是下线人员财物受损而上线人员获取非法利益，上下线人员是零和博弈、上得下损、有得必有损的关系；而云联惠是按消费和消费活动的参与程度用积分记录，参与返利分配，是七方共享、人人获利关系。

云联惠是以平台的消费资源集聚，拉动服务商家的销售取得平台服务费——共享金作为唯一的消费共享效益来源，并以此为公平开放的规则，通过记录积分，按积分分配。积分就是表达所有参与人与共享金业绩、产值创造的贡献权重，相当于考勤的工分，所创造的共享金就是共同创造的业绩、产值。每天的分享，就是按对业绩的贡献权重（即白积分比例）分配的，与人员数量没有任何关系。

在积分的记录中，消费者是消费资源和行为的最大贡献者，记录的消费金额数量１００％的积分，其他的参与主体分别参照这一主要业绩，商家也是(平台服务的消费者)记16％、推广宣传群体5％、2.5％及代理分别记0.5%~2%(累计不超过5%)等相应的少量的业绩。消费者获得最大的比例，在共享金分配权重约占73.53%，商家（平台服务消费者）占11.76%，这两项合计为消费返还总比占：85.3%。推广、宣传服务占11.03%以及管理服务3.68%等。而且按500－800人分享。而推广人群取得的11.03%积分中，仅有二员分别有该笔消费产生的总积分的3.68%和1.84%而已，其余众多的几十、几百、几千甚至几万人合作伙伴合计才分别占3.68%和1.84%。

在云联惠平台，推荐会员注册没有任何白积分记录，哪怕推荐上百万会员，如果他们没有消费，也得不到任何推荐奖励积分，即积分的获得必须同时具备两个条件：①会员在联盟商家消费；②消费返还系统收到共享金，这个事实说明：云联惠消费返还系统是以消费者消费，以平台共享金（服务费）作为返利依据和来源，并非是以发展人员的数量作为返利的依据。

根据平台规则可以看出，卖方缴纳平台服务费，目的是为了吸引消费者、锁定客户、促进销量；消费者推荐人群获得3.68%积分奖励嘉奖和商家推荐人群获得1.84%积分奖励嘉奖是以双方达成交易，并且消费者、商家获得消费返还积分为前提，如果非要把这推荐积分当作是销售计酬，这种“团队计酬”也是以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销，不属于非法传销活动！因为根据2013年11月14日公通字[2013]37号“关于“团队计酬”行为的处理问题，以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理”的规定，云联惠的这种团队计酬”方式不应作为犯罪处理！

（五）引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会

秩序。

该要件的含义是：为了达到骗取财物的非法目的而引诱加入者继续发展下线。

云联惠公司把已经落入口袋的533亿元合法财产无私贡献出来返利，让各合作方（消费者、商家、代理公司、推广者）共创共享，只赚取其它边缘利润，这种毫无保留的奉献行为，却被代表国家主持正义的公诉方认定为欺诈、骗取财物，这是随意践踏法律、霸道的司法行为。

云联惠分账管理，收支分明，没有私自动用、挪用一分钱，谈何欺诈、骗取呢？

云联惠的运行理念是：共享金是消费者创造的，有消费才有销售，它把消费者视为共享金的最大贡献者，因此，消费者消费所得的白积分是最多的。对每一笔消费而言，消费者1人记录了占比73.52%白积分，销售商家1人记录占比11.76%白积分，推荐者群体（数十人）所记录的总白积分占比为11.028%(标准期为2.3%），占比极少的白积分基本没有多少现金价值，这种分配机制和推荐回报怎么能达到引诱会员拼命地发展下线的目的呢？

公诉方认为云联惠会员非理性消费，扰乱了社会经济秩序。

在云联惠平台中，有效注册账户8962017个，其中免费注册账户7691704个（占全部用户的85.83%），这些普通用户没有任何资金投入，只是换个地方（在云联惠联盟商家）正常消费，且已经钱货两清。按传统交易规则，已互不相欠，但在云联惠消费返还系统中，它却把这些消费者的消费行为视作对平台作出最大的贡献者，并给予他们记录占比73.52%的白积分，随后按规则逐渐转换为具有现金价值的红积分。即他们没有任何投入，但却从平台的共享金中分得份量最多的分红，他们是最大的受益者，而不是受害者。

127万付费会员虽然缴纳了升级费或共享金、代理费，但所交的升级费、共享金，其性质是属于平台使用费和平台服务费，这两项费用是所有电商平台都要收取的一个成本费用。在云联惠平台，这些所交的费用还能以白积分形式记录，并按规则返还。这是用极小的投资，即可搭乘平台的模式、品牌、工具，参与平台建设发展，分享平台创造的价值。从长期效益看，他们也是受益者，并非受害者。

5、云联惠以《用户注册协议》和其他相关协议展示了收费和分享及积分的来源、性质、转换规则，是否参与、怎样参与，每个会员都有充分的知情权、选择权，即使参与了，还有退费和退出的权利，真正做到：自愿加入，自由退出，降级自由，退费自由。云联惠的一切商业活动，包括收取费用和分享共享，都是以《民法总则》、《合同法》为准则，依法依规运行，根本没有任何引诱、骗取及胁迫的犯罪情节。

(六)、云联惠依法依规收取升级费和共享金，并让七方共享共赢，不具有“诱使会员加入”和“骗取他人财物”的犯罪情节。

非法传销罪，其外延是“有层级关系、以团队计酬”；内涵是“骗取他人财物”，这是非法传销罪的核心构成要件。其使用欺诈方法手段，动机是骗取他人财物，核心、本质是诈骗，目的是牟取非法利益，表现形式是尔虞我诈。云联惠并不具有传销犯罪的这个核心要件。

首先，加入云联惠是以公开、自愿、免费为原则，平台中《用户协议》、《会员操作手册》充分保障了用户的知情权和选择权；是否参与，是否缴纳99元、999元，用户有充分的选择权；即使缴纳了99元、999元，用户还有申请退回的权利。根据云联惠运行规则，对于共享金即16%平台服务费，商家可以自主选择全交、少交或者不交。这些事实表明，云联惠没有骗取财物的形式要件。

其次，云联惠是一个介于商家与消费者之间的第三方电商平台，它把自己533亿元合法收入的以共享形式反哺给消费者、商家、推广群体（人均5952.07元，已分享4446元，待分享1507元），10%依法纳税，自己仅留下3%手续费作为平台的运营经费。从这里可以看出，云联惠没有“骗取他人财物”的实质要件，也没有出现“扰乱社会经济秩序”的危害后果。

综上，云联惠不具有“诱使会员加入”和“骗取他人财物”传销犯罪的核心构成要件，它采用的层级返利是为了推广消费共享模式，让更多的人享受到公司的发展红利，属于分享经济特性，跟非法传销毫无关联。

（七）、云联惠依法履约，依法纳税，撮合消费，促进去库存去产能,没有扰乱社会秩序和经济秩序的行为和后果。

1、撮合交易服务：商家缴纳平台服务费533亿元，则云联惠撮合用户到云联商家消费8000亿元以上：533亿元&pide;16%=3330亿元。

2、纳税：2018年4月26日和2018年5月8日页面数据表明，4月26日当日返利1.9967亿元，按10%纳税，当日就给国家纳税1900多万元；5月8日当日返利2.12659亿元，当日纳税2100多万元。

3、分享共享：说明云联惠真正为交易双方或多方提供提供网络经营场所、交易撮合等服务，并向商家收到533亿元共享金，然后按平台规则分享给商家、消费者、推广者、国家的创新型电商平台，没有谁输谁赢、谁得谁损之别！也没有谁给谁计酬、付酬的行为！它是合法运营的公司，不是公诉方所说“没有什么实体经营”、“以经营消费服务为名，引诱会员加入”的非法传销组织。

三、对共享金给予的推广奖励占比小，现金价值小，属分享经济特征。

对于共享金，采用层级计酬仅限于推荐群体，该群体（即127万店商会员）所获得积分奖励总量仅占系统积分的11.03%，况且它属于白积分性质，不能等同于现金，现金价值相当小。

从构成的比例来说，如果把商家缴付给平台的服务费当作商家的销售成本费用的话，按照消费产生的白积分的比例和构成，用消费返还白积分计量和分配、分担这项成本费用，则用于推广宣传的推荐人群体的奖励是销售价格的0.5888%，嘉奖累计不超过0.5888%，由N多人分享，其中最多的一个人，只有0.2944%。

也就是说，如果把推荐人取得3.68%奖励积分，当作联盟商家销售的“层层计酬”利益，那么其奖励价值是销售额的0.5888%！

消费者到联盟商家消费，商家按销售额16%缴纳创业共享金后，系统自动记录的白积分是：消费者1人占73.5%、商家1人占14%、无层级关系的代理公司占3.68%、有层级关系的推广群体总白积分全部加起来占11.03%。

以消费者消费10000元为例，消费者1人获得10000元的白积分，消费者推荐人群分别获得白积分500元、250元、125元、62.5元、31.25元……（每层递减50%）的白积分奖励，商家推荐人群分别获得白积分250元、125元、62.5元、31.25元……（每层递减50%）的奖励。再按日万分之五左右速率递减式返还，则消费者推荐人获得的现金价值是：0.25元、0.125元、0.0625元、0.03125元、0.015625元、0.0078125元；商家推荐人则分别为：0.125元、0.0625元、0.03125元、0.015625元、0.0078125元，这些红积分扣出10%个税和3%平台费后，真正拿到手的简直是微乎其微。

由此得出结论：796万普通用户是平台最大的受益者，他们没有缴纳任何费用，仅仅是换个地方消费，就可以直接获赠占比73.5%白积分，这体现了云联惠“普惠共享”的分配原则；推荐群体获得合计11.03%白积分奖励，是平台对作出贡献的劳动者（消费商）象征性回报，是“多劳多得”的奖励措施，符合国家大力倡导的分享经济属性，而不是公诉方所认定的非法传销。现在指控云联惠及其参与者涉嫌组织、领导传销活动罪，与二三十年前指控触犯投机倒把罪一样，经不起时间和历史的检验！

鑫证鉴定报告只鉴定14.17%的付费用户取得11.04%积分奖励情况，没有对85.84%免费用户直接取得88.96%积分进行鉴定。因采样不完整，对云联惠的整体运行数据没有鉴定，容易使办案机关产生误判：云联惠896万用户全部以119层的金字塔式层级关系进行传销犯罪式计酬！因此，鑫证鉴定数据没有可信性。

对共享金给予的3.68%推荐积分奖励嘉奖，属局部共享，绝大部分没有单线的层级关系，不具有传销犯罪从底层到顶层的利益连贯性。    云联用户是以每一个主体用户的个体利益为核心，以消费和参与消费活动合作为计量获得返利。其电子数据链所形成的层级结构或推荐关系ID账户串，就其形态而言，形态各异，自然而成，无法人为设置或控制。更没有像金字塔结构，用户消费后，奖励分配结构网状交织，非自下而上单向利益输送。占比3.68%和1.84%的推荐嘉奖分配关系复杂，不存在真正意义上的层级计酬关系，不符合层级越高获利越大的传销犯罪特征。其分配关系交错如下：

①自下而上单向输送型。

②自上而下逆向共享型：上层到下层商家消费，上下用户共享推荐奖。如B到E消费,ABCDE受益。

③上下用户共享型：如E到B消费，B上交服务费，ABCDE受益。如B到E消费，E上交服务费，ABCDE受益。

④横向跨界消费多线共享型：如E到E1消费，ABCDE和A1B1C1D1E1受益，而ABCDE和A1B1C1D1E1之间没有任何层级关系。而这种跨界消费且不构成层级关系成为推荐奖励分享的主要形态！

因此，共享金的推荐奖励输送渠道是纵横交错的动态网状结构，因消费而返利，局部共享，不具有传销从塔底到塔尖的利益连贯性，与传销自下而上单向利益输送的纯线性层级有本质区别。

云联惠系统中，消费者是最大受益者，消费的东西是市场常态消费，消费返还是额外得利，平台、商家、消费者人人参与，人人贡献，人人获利，三者互为合作共赢的关系。

而传销犯罪是以参与的消费者付费或消费获取非法利益，消费者是受损受害方。上线上层人员与下层下线人员关系，只有获利与受损的双方损益对立关系。

在云联惠的结构中，不存在单向、单线、单点获利的关系，每个点都是利益――消费共享金的创造合作点，所获取的利益――共享金又都是融合在整体的共创共享中，没有谁单线单点获利。也不因时间的先后、空间位置不同、职务职位大小、参与年龄老小有利益差别。

五、云联惠主要收入来源于创业共享金，即商家缴纳的16%平台服务费，它占总收入的87.2%，这个收入结构证明云联惠是撮合交易的电商平台，不是以发展会员、骗取“人头费、入门费”为业的非法传销组织。

海珠区工商局2017年3月数据证实：云联惠返还用户37.8亿元。

广州公安收网意见数据：云联惠公司共收取16%创业共享金208亿元，会员费7.8亿元，代理费23.5亿元，股权获利3亿元。收取提现手续费16.9亿元。

云联惠2018年4月26日运行数据显示，当日给参与方返利1.9967亿元，总返利387.814亿元（见证据图解-数解云联惠图六）

云联惠2018年5月8日当天运行数据显示，当日给参与方返利2.12659亿元，总返利412.6336亿元。

以上三组数据可以推出以下结论：

（1）会员费占比：7.8亿元&pide;总收入（208+7.8+23.5+3）242.3亿元=3.21%

会员费在云联惠总收入中占比极小（仅3.21%），随着云联惠发展壮大，商家所交共享金将越来越多，而升级费只收取一次，它在公司收入中更显得无足轻重。另外，海珠工商数据2017年3月返还用户37.8亿元，广州公安数据2017年12月31日会员费7.8亿元，如果单靠7.8亿元会员费（人头费），怎么能够返还出37.8亿元的现金？

这些数据表明：云联惠是靠收取16%共享金208亿元来运转，而不是靠发展会员，骗取“人头费、入门费”7.8亿元来支撑。

（2）共享金除以升级费：208亿元&pide;7.8亿元=26.7倍

云联惠的共享金是升级费的26.7倍，足以证明商家所缴纳16%平台服务费208亿元是其主要收入来源，这与主要收入来源于下线会员缴纳的“人头费和入门费”的非法传销组织有本质区别。

六、公诉机关认定被告人涉嫌犯罪没有事实依据

公诉机关认定被告人涉嫌犯罪的证据有：（1）海珠区工商局调查终结报告、（2）广州收网报告；（3）证人证言（4）鑫证鉴定报告。

依据这些证据并不能证明上诉人实施传销犯罪活动，理由如下：

1、2、海珠区工商局调查终结报告、广州公安收网报告和通告。

海珠工商局的调查终结报告结尾处“以上建议当否，呈领导批示”，落款处也没有加盖公章，说明这份调查终结报告属于内部呈文，仅相当于一份内部讨论稿件，对外没有任何法律效力。报告成文时间是2017年2月20日，第四页引用2017年3月11日的数据，其造假手段何等拙劣可笑！

广州公安局通告，是通知相关人员配合广州公安局进行调查，而不是调查结论。

广州公安收网报告也是机械抄录、引用海珠工商局的调查终结报告内容而已。

这三份证据并非是生效的法律文书，它们没有厘清云联惠运作本质，仅对云联惠模式及运营方式作肤浅描述即草率定性为传销犯罪，公诉机关把没有事实依据的这三份材料当作确凿证据使用，推定云联惠为传销犯罪组织，并将被告人的分享行为当作传销犯罪定性是错误的。

证人证言部分。黄武忠和莫德文的证言证实：ID号为瑞胜达9888账号和ID号为瑞胜达222账号为被告人和股东黄武忠共同出资、合伙成立的企业账户（商家账户），店内的二维码被顾客扫码加入，且这些下线会员大多是黄武忠推广宣传而注册加入，被告人根本没有自己的个人账户，而公诉机关把企业账户所有下线会员7989人的推荐行为强加到被告一个人身上是没有事实依据！

4、鑫证鉴定报告。鑫证鉴定报告因鉴定人无鉴定资质、鉴定程序不合法、采样数据不全面、认定事实不客观，没有可信性。

鉴定人无鉴定资质：鉴定所获准执业资质时间2018年5月15日，鉴定员潘康生、黄海晏亦于2018年5月15日才获得鉴定资格，而他们出具的鉴定报告是2018年3月10日，说明这份鉴定结论是由无鉴定资质的人员作出的。潘康生的职称是工程师，黄海晏的职称一栏是空白，都达不到高级职称的鉴定人资格要求。

程序违法：（1）公安部门委托鉴定时间为2018年5月，而鉴定报告形成时间是2018年3月10日，说明鉴定机构是在执法部门尚未委托的情况下，擅自利用黑客手段盗取计算机系统数据进行鉴定，属违法取证。

（2）《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第十八条规定：检验取样和鉴定取样时应当通知委托人、当事人或者代理人到场。鑫证所在鉴定数据取样时未通知当事人（云联惠公司）到场确认，属程序违法。

采样数据不全面：鑫证只是局部采样，只鉴定用户人数、层级，没有提供云联惠各种收入及返利数据，更没有对14.17%付费用户所取得的11.04%奖励积分进行鉴定，极易导致司法机关仅用11.04%奖励积分来认定云联惠是传销，而忽视85.83%的消费者等所得的88.96%直接奖励积分，这种做法无异于盲人摸象，以偏概全，绝不符合事实！

该鉴定报告内容是：被告人一个会员ID为瑞胜达9888处于云联惠网络推荐关系中的第38层，下线层级有29层，直接下线人数有124人，下线总人数7989人，累计提现金额为291元。

这份证据仅仅证明：依据注册链接确定ID为瑞胜达9888账户分布在网络推荐关系中的具体位置、下层人数，被告与黄武忠从平台提现的总金额。因这些账户是被告与黄武忠进行汽车销售、修理的经营账户，上交了上千万服务费，所有经营投入包括向平台充值交易佣金所获得白积分都集中在这些账户中，鉴定机构没有对ID为瑞胜达9888账户上白积分的来源及构成进行鉴定，公安机关也没有提供下线会员财产损失的具体数据，不能由此断定被告与黄武忠从账户上提取的现金就是从下线会员财产损失中获利的数额，从而推定被告实施了传销犯罪活动。

因此，ID号为瑞胜达9888和ID号为瑞胜达222账号为被告人和股东黄武忠合伙成立的企业账户，店内的二维码被顾客扫码加入，且这些下线会员大多是黄武忠推广宣传而注册加入，公诉机关把ID号为瑞胜达账号下线7989人当作被告推荐的会员没有事实依据！

综上，云联惠把商家和消费者的天然矛盾化解为平台、商家和消费者和谐共享关系，七个参与方互利共赢，丝毫没有传销诈骗的本质特征。

简而言之，云联惠商业模式不构成犯罪最根本的原因是：

它是把自己的合法收入拿出来供全体合作者分享；将自己财产赠送给他人，无犯罪可言。

即使它是以团队计酬形式发放推广的白积分奖励，但它是以销售商品为目的，根据相关司法解释规定，它也不能当作犯罪处理。     （未完待续）